侵犯网络域名的刑事法律分析
时间:2018-02-01 14:59 来源:中国法院网
以数字经济为代表的互联网+新业态正蓬勃发展，但由于法律法规的不完善，制约其发展。如何在现有的法律框架下，实现对新型互联网违法犯罪的打击，为其发展保驾护航，是当前司法实践必须面对的问题。实践中对于虚拟财产、域名的法律属性存在不同认识，导致定罪量刑存在较大差异，出现同案不同判的情况，有损司法公正，有害法律权威。笔者试结合理论实践，对无形财产、虚拟财产和域名等问题予以分析，并针对侵犯网络域名的定罪量刑提出自己的观点，以期对审判实践有所裨益。
一、关于无形财产的理解
刑法的任务之一是保护公私财产。按照财产是否具有实际客体，可分为主观财产和客观财产，主观财产以货币为典型代表，客观财产以物权和知识产权等代表。根据有无具体形态客观财产可分为有形财产、无形财产。《刑法》第九十一条和九十二条仅仅是从所有权人性质的角度对公共财产和私人所有财产予以确定，而对于无形财产的认定则无统一意见。根据理论实践需要和《刑法》分则所保护的具体法益，笔者认为，可将无形财产进一步细分为：知识产权、网络虚拟财产、数据和其他无形财产等。
（一）知识产权的界定。知识产权主要强调对于创造性智力活动的保护，根据罪刑法定的基本原则，明确纳入侵犯知识产权犯罪保护的有商标、地理标志、发明、实用新型、外观设计、作品、商业秘密。植物新品种依据《民法总则》虽属于民法上知识产权保护范围，但未纳入刑法上侵犯知识产权犯罪，可依据生产、销售伪劣种子罪予以保护，集成电路布图设计虽也属于民法上的知识产权，但根据《集成电路布图设计保护条例》仅有民事和行政责任，亦未纳入刑法规制范围。
（二）网络虚拟财产的界定。对于其性质，学界主要存在以下不同观点：物权说认为网络虚拟财产属于物权客体；债权说认为网络虚拟财产是依据网络服务合同和软件授权合同获得的债权性权利；知识产权说认为网络虚拟财产属于网络服务提供者，使用人只享有非排他性的使用权；否定说认为其根本不属于财产。笔者认为，债权说认为网络虚拟财产是一种请求特定义务人为或者不为一定行为的权利，与其自由支配的属性不符。网络虚拟财产与知识产权客体的最大区别在于是否具有创造性，虽然玩家对于虚拟财产的获得也要付出智力劳动，但其本质上不具有创造性，不能认定为知识产权。网络虚拟财产应为物权客体，其是一种客观存在，所有权人可以占有、使用、收益和处分，此种权利具有支配性和排他性，《民法总则》第一百二十七条也已确立了网络虚拟财产的物权法律地位。根据现实情况，可将网络虚拟财产细分为两类：虚拟物品类即各类网络游戏应用中的皮肤、道具、装备等；货币类即所谓的积分、额度等和QQ币、比特币等。
（三）数据的界定。本文仅对依赖于计算机系统存在的数据予以探讨，计算机数据是指“所有能输入到计算机并被计算机程序处理的符号的介质的总称，是用于输入电子计算机进行处理，具有一定意义的数字、字母、符号和模拟量等的通称。”（来源百度百科）。《刑法》并未对数据作出界定，《刑事诉讼法》将视听资料与电子数据并列作为证据种类，最高院《关于适用<刑事诉讼法>的解释》第九十三条认为电子数据包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等。从证据类别的角度，将电子证据作出上述界定具有合理性，但从刑法对数据财产保护的角度来说，范围明显过窄，如图片、文档、上网痕迹、缓存、身份认证信息、音视频等均未纳入保护范围。笔者认为，计算机信息系统、应用程序、工具本身具有创造性，属于知识产权，不应再纳入属于数据财产保护范围。根据具体内容，数据可细分为账号类、痕迹类、内容类和其他类数据。账号类主要是指身份认证信息，两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》明确“身份认证信息”是指用于确认用户在计算机信息系统上操作权限的数据，包括账号、口令、密码、数字证书等。痕迹类主要是利用计算机信息系统和应用程序、工具形成内容过程中产生的数据，如缓存、残留、网页Cookie等。内容类主要是基于计算机应用系统和程序、工具形成的最终的音频、视频、图片、邮件、文档等。
二、网络域名应纳入无形财产保护
根据工信部《互联网域名管理办法》，域名是指互联网上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，与该计算机的IP地址相对应。域名的注册遵循先申请先注册原则，其具有专属性和唯一性，所有权人具有支配权，可以占有、使用、收益和处分，具有市场交换价值。域名具有类似商标的标识属性，同时起到引导、宣传的作用，具有现实的财产属性。实践中出现的针对域名的盗窃、诈骗等行为屡见不鲜，给权利人带来损害。从上述域名的定义和特征可以看出，域名具有排他的支配权，具有物权属性，虽然其具有一定的标识性，但是依申请获得，不具有创造性，不应属于知识产权。网络域名虽然是一定的字符表示，根据上文分析，并非计算机数据，有学者赋予其域名权。故网络域名纳入规制有法律和现实的必要性，应将其纳入侵犯财产型犯罪予以保护，且属于一种单独的无形财产。
三、侵犯网络域名的罪责分析
（一）侵犯网络域名的处理原则。实践中主要存在着两种观点，一种是认为构成破坏计算机信息系统犯罪，一种认为构成侵犯财产犯罪。出现上述情况本质是由于针对网络域名的犯罪行为，往往是通过技术手段实现，从而出现犯罪的手段行为和结果行为同时触犯不同罪名，构成刑法上的牵连犯。牵连犯的处理，刑法理论上，采取从一重处罚。法律规定上，刑法总则中未予明确，分则中分别采取不同的立法方式，有的对其从一重处罚，有的实行数罪并罚。司法实践中，2017年10月份，最高检公布的第九批指导性案例“张四毛盗窃案”（检例第37号），认为利用技术手段盗窃网络域名后出售构成盗窃罪。2013年两高出台《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》后，最高法作出解读，明确对于盗窃游戏币等虚拟财产的不构成盗窃罪，主要理由是认为将虚拟财产解释为盗窃罪的犯罪对象公私财物，超出司法解释权限；另一方面认为虚拟财产本质是计算机系统数据，通过相应的针对计算机系统的数据犯罪即可规制。虽该解释未明确域名是否属于虚拟财产和盗窃犯罪对象，但从其观点可看出，域名应不属于财产犯罪对象。笔者认为，将域名和虚拟财产明显排除在财产犯罪对象之外，不适应当前数字经济发展需要，不符合该类型犯罪的特点，无法发挥法律对现实犯罪的打击需要。但单纯的以犯罪结果不区分犯罪行为，认为通过技术手段盗窃网络域名的构成盗窃罪也不符合牵连犯的处理原则，且盗窃罪是数额犯，有一定的入罪标准，可能出现罪责刑不相适应。
笔者认为，对于侵犯网络域名的行为定性必须先明确其交易程序。目前对于网络域名的过户只需要通过域名所有者身份认证信息（账号和密码）即可网上转让，故域名所有者身份认证信息的取得成为定罪的关键。实践中主要包括合法占有，采取盗窃、诈骗等方式非法获取，依托计算机程序、工具等技术手段非法获取三种方式。对于合法占有域名所有人的身份认证信息，后出于非法占有之目的，若通过修改身份认证信息，排除真正所有权人的支配权，应认定构成侵占罪。若直接将该域名网上转让，应认定构成盗窃罪。其理论依据是行为人仅仅是合法占有该身份认证信息，未排除真正所有权人的支配权，并不占有网络域名。对于通过盗窃、诈骗等方式获取身份认证信息，根据主客观相一致的原则，应认定构成盗窃罪或诈骗罪。对于通过计算机软件或者程序获取他人身份认证信息后转让的，必然会对计算机信息系统中存在、处理或者传输的数据进行一定的删除、修改或增加，应该根据牵连犯的处理原则，构成破坏计算机信息系统罪和盗窃罪，从一重处罚。
（二）网络域名的价值确定。无论将侵犯网络域名的行为认定为财产犯罪还是破坏计算机信息系统罪，犯罪数额的认定都事关定罪量刑。如何确定域名的财产价值成为关键。有观点认为应根据市场交易价格确定，亦有观点认为应依据转让价格即行为人非法获益计算。实践中，转让价格往往低于域名的实际价值，不利于对被害人权益的保护，不利于打击犯罪。根据两高《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，对于价格不明或难以确定的，应当委托估价机构估价。但由于域名的法律属性未明确，估价缺少必要的法规依据，可能出现不予估价或者估价结果双方都不接受。在此情形下，可委托专业的第三方的机构予以评估。目前，市场上对于网络域名的评价方法主要有市场途径、成本途径和收益途径三种方式。市场途径主要参照交易价格，成本途径主要参照购入价，收益途径主要参考预期收益能力。故司法实践中域名的价值确定首先依据估价机构的估价，在不予估价或者争议较大的情况下，可委托第三方评估机构。当然，无论估价还是评估结果，若各方当事人都有意见的情况下，司法机关可以根据评估价，结合购入价、销赃价、域名升值潜力、市场热度等综合认定，确保罚当其罪。
一、关于无形财产的理解
刑法的任务之一是保护公私财产。按照财产是否具有实际客体，可分为主观财产和客观财产，主观财产以货币为典型代表，客观财产以物权和知识产权等代表。根据有无具体形态客观财产可分为有形财产、无形财产。《刑法》第九十一条和九十二条仅仅是从所有权人性质的角度对公共财产和私人所有财产予以确定，而对于无形财产的认定则无统一意见。根据理论实践需要和《刑法》分则所保护的具体法益，笔者认为，可将无形财产进一步细分为：知识产权、网络虚拟财产、数据和其他无形财产等。
（一）知识产权的界定。知识产权主要强调对于创造性智力活动的保护，根据罪刑法定的基本原则，明确纳入侵犯知识产权犯罪保护的有商标、地理标志、发明、实用新型、外观设计、作品、商业秘密。植物新品种依据《民法总则》虽属于民法上知识产权保护范围，但未纳入刑法上侵犯知识产权犯罪，可依据生产、销售伪劣种子罪予以保护，集成电路布图设计虽也属于民法上的知识产权，但根据《集成电路布图设计保护条例》仅有民事和行政责任，亦未纳入刑法规制范围。
（二）网络虚拟财产的界定。对于其性质，学界主要存在以下不同观点：物权说认为网络虚拟财产属于物权客体；债权说认为网络虚拟财产是依据网络服务合同和软件授权合同获得的债权性权利；知识产权说认为网络虚拟财产属于网络服务提供者，使用人只享有非排他性的使用权；否定说认为其根本不属于财产。笔者认为，债权说认为网络虚拟财产是一种请求特定义务人为或者不为一定行为的权利，与其自由支配的属性不符。网络虚拟财产与知识产权客体的最大区别在于是否具有创造性，虽然玩家对于虚拟财产的获得也要付出智力劳动，但其本质上不具有创造性，不能认定为知识产权。网络虚拟财产应为物权客体，其是一种客观存在，所有权人可以占有、使用、收益和处分，此种权利具有支配性和排他性，《民法总则》第一百二十七条也已确立了网络虚拟财产的物权法律地位。根据现实情况，可将网络虚拟财产细分为两类：虚拟物品类即各类网络游戏应用中的皮肤、道具、装备等；货币类即所谓的积分、额度等和QQ币、比特币等。
（三）数据的界定。本文仅对依赖于计算机系统存在的数据予以探讨，计算机数据是指“所有能输入到计算机并被计算机程序处理的符号的介质的总称，是用于输入电子计算机进行处理，具有一定意义的数字、字母、符号和模拟量等的通称。”（来源百度百科）。《刑法》并未对数据作出界定，《刑事诉讼法》将视听资料与电子数据并列作为证据种类，最高院《关于适用<刑事诉讼法>的解释》第九十三条认为电子数据包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等。从证据类别的角度，将电子证据作出上述界定具有合理性，但从刑法对数据财产保护的角度来说，范围明显过窄，如图片、文档、上网痕迹、缓存、身份认证信息、音视频等均未纳入保护范围。笔者认为，计算机信息系统、应用程序、工具本身具有创造性，属于知识产权，不应再纳入属于数据财产保护范围。根据具体内容，数据可细分为账号类、痕迹类、内容类和其他类数据。账号类主要是指身份认证信息，两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》明确“身份认证信息”是指用于确认用户在计算机信息系统上操作权限的数据，包括账号、口令、密码、数字证书等。痕迹类主要是利用计算机信息系统和应用程序、工具形成内容过程中产生的数据，如缓存、残留、网页Cookie等。内容类主要是基于计算机应用系统和程序、工具形成的最终的音频、视频、图片、邮件、文档等。
二、网络域名应纳入无形财产保护
根据工信部《互联网域名管理办法》，域名是指互联网上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，与该计算机的IP地址相对应。域名的注册遵循先申请先注册原则，其具有专属性和唯一性，所有权人具有支配权，可以占有、使用、收益和处分，具有市场交换价值。域名具有类似商标的标识属性，同时起到引导、宣传的作用，具有现实的财产属性。实践中出现的针对域名的盗窃、诈骗等行为屡见不鲜，给权利人带来损害。从上述域名的定义和特征可以看出，域名具有排他的支配权，具有物权属性，虽然其具有一定的标识性，但是依申请获得，不具有创造性，不应属于知识产权。网络域名虽然是一定的字符表示，根据上文分析，并非计算机数据，有学者赋予其域名权。故网络域名纳入规制有法律和现实的必要性，应将其纳入侵犯财产型犯罪予以保护，且属于一种单独的无形财产。
三、侵犯网络域名的罪责分析
（一）侵犯网络域名的处理原则。实践中主要存在着两种观点，一种是认为构成破坏计算机信息系统犯罪，一种认为构成侵犯财产犯罪。出现上述情况本质是由于针对网络域名的犯罪行为，往往是通过技术手段实现，从而出现犯罪的手段行为和结果行为同时触犯不同罪名，构成刑法上的牵连犯。牵连犯的处理，刑法理论上，采取从一重处罚。法律规定上，刑法总则中未予明确，分则中分别采取不同的立法方式，有的对其从一重处罚，有的实行数罪并罚。司法实践中，2017年10月份，最高检公布的第九批指导性案例“张四毛盗窃案”（检例第37号），认为利用技术手段盗窃网络域名后出售构成盗窃罪。2013年两高出台《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》后，最高法作出解读，明确对于盗窃游戏币等虚拟财产的不构成盗窃罪，主要理由是认为将虚拟财产解释为盗窃罪的犯罪对象公私财物，超出司法解释权限；另一方面认为虚拟财产本质是计算机系统数据，通过相应的针对计算机系统的数据犯罪即可规制。虽该解释未明确域名是否属于虚拟财产和盗窃犯罪对象，但从其观点可看出，域名应不属于财产犯罪对象。笔者认为，将域名和虚拟财产明显排除在财产犯罪对象之外，不适应当前数字经济发展需要，不符合该类型犯罪的特点，无法发挥法律对现实犯罪的打击需要。但单纯的以犯罪结果不区分犯罪行为，认为通过技术手段盗窃网络域名的构成盗窃罪也不符合牵连犯的处理原则，且盗窃罪是数额犯，有一定的入罪标准，可能出现罪责刑不相适应。
笔者认为，对于侵犯网络域名的行为定性必须先明确其交易程序。目前对于网络域名的过户只需要通过域名所有者身份认证信息（账号和密码）即可网上转让，故域名所有者身份认证信息的取得成为定罪的关键。实践中主要包括合法占有，采取盗窃、诈骗等方式非法获取，依托计算机程序、工具等技术手段非法获取三种方式。对于合法占有域名所有人的身份认证信息，后出于非法占有之目的，若通过修改身份认证信息，排除真正所有权人的支配权，应认定构成侵占罪。若直接将该域名网上转让，应认定构成盗窃罪。其理论依据是行为人仅仅是合法占有该身份认证信息，未排除真正所有权人的支配权，并不占有网络域名。对于通过盗窃、诈骗等方式获取身份认证信息，根据主客观相一致的原则，应认定构成盗窃罪或诈骗罪。对于通过计算机软件或者程序获取他人身份认证信息后转让的，必然会对计算机信息系统中存在、处理或者传输的数据进行一定的删除、修改或增加，应该根据牵连犯的处理原则，构成破坏计算机信息系统罪和盗窃罪，从一重处罚。
（二）网络域名的价值确定。无论将侵犯网络域名的行为认定为财产犯罪还是破坏计算机信息系统罪，犯罪数额的认定都事关定罪量刑。如何确定域名的财产价值成为关键。有观点认为应根据市场交易价格确定，亦有观点认为应依据转让价格即行为人非法获益计算。实践中，转让价格往往低于域名的实际价值，不利于对被害人权益的保护，不利于打击犯罪。根据两高《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，对于价格不明或难以确定的，应当委托估价机构估价。但由于域名的法律属性未明确，估价缺少必要的法规依据，可能出现不予估价或者估价结果双方都不接受。在此情形下，可委托专业的第三方的机构予以评估。目前，市场上对于网络域名的评价方法主要有市场途径、成本途径和收益途径三种方式。市场途径主要参照交易价格，成本途径主要参照购入价，收益途径主要参考预期收益能力。故司法实践中域名的价值确定首先依据估价机构的估价，在不予估价或者争议较大的情况下，可委托第三方评估机构。当然，无论估价还是评估结果，若各方当事人都有意见的情况下，司法机关可以根据评估价，结合购入价、销赃价、域名升值潜力、市场热度等综合认定，确保罚当其罪。
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